阳历三月以至，桃花即将盛开，去年这个时候一部《三生三世十里挑花》让很多小伙伴沉迷其中。该剧中的神仙需要「历劫」才能顺利进阶，但是「历劫」又是痛苦和漫长的煎熬。回到商标的申请注册实践中，一件缺乏显著特征的商标要想经过使用获准注册，也要「历劫」。这种商标一旦获准注册，其知名度和保护力度将会得到进一步提升，正所谓「阳光总在风雨后」。

商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。如果一件商标不具备显著特征将不会被核准注册。一方面，是指商标标识在申请注册时不具备显著特征。另一方面，是在商标获准注册后由于保护不力而成为商品的通用名称，他人可以向商标局提出撤销申请。当商标成为商品通用名称时，自然不能区分商品的来源。还有一种情况是商标标识在申请时不具备显著特征，经过长期使用宣传具备了区分商品来源的特征，即通过使用获得显著特征。可见，商标的显著特征是相对而言的，只有通过使用宣传与合理的保护，才能不断增强其显著特征。

《商标法》第十一条第二款规定：

“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

实践中，这种经过使用获得显著特征的商标不太多见。比如：

「两面针」是一种植物，根、茎、叶、果皮均用作草药。其有活血、散瘀、镇痛、消肿等功效。「两面针」可以作为生产牙膏的原料，如果不经过使用获得显著特征，其在「牙膏」商品上无法起到区分商品来源的作用。同样，「酸酸乳」在「酸奶」商品上使用表示了商品原料等特点。「黑又亮」在「鞋油」上使用表示了产品的质量特点。但它们最终都获准注册了，在实践中也起到了区分商品来源的作用。

一个缺乏显著特的商标怎样经过使用获得显著特征呢？这需要条件，如同一位电影学院的学生变成一位明星一样：自身努力、才华、包装、投资等因素。下面具体了解一下经过使用获得显著特征的条件。

商标审查及审理标准》中指出，依照《商标法》第十一条第二款的规定，判定某个标志是否经过使用取得显著特征，应当综合考虑下列因素：

（1）相关公众对该标志的认知情况；

（2）该标志在指定商品/服务上实际使用的时间、使用方式及同行业使用情况；

（3）使用该标志的商品/服务的销售量、营业额及市场占有率；

（4）使用该标志的商品/服务的广告宣传情况及覆盖范围；

（5）使该标志取得显著特征的其他因素。

上述条件比较具体的规定了经过使用获得显著特征的条件。其中，第一点是从相关公众的角度出发，相关公众在实际中能否清楚辨认该标识，该标识是否与其所有人形成唯一对应关系等。第二点主要考虑标识的使用时间、方式，以及同行业有没有其他主体也在使用，如有同行业同时有几个主体进行使用，某一主体则无法占为己有。第三点是标识商品的实际销售情况，考虑销售量、销售范围等。第四点考虑标识商品的广告宣传情况，如：广告投入金额、广告数量、广告形式、广告影响范围等。第五点是兜底性规定，比如标识缺乏显著特征的程度，程度越高越难通过。

实践中，通过使用获得显著特征的案例较少，很多小伙伴除了比较熟悉的「两面针」牙膏、「酸酸乳」酸奶、「American standard」卫浴等案例外，对其他案例了解较少。下面是商评委近期公布的一个案例，供参考。（下文案例来源商评委官网）

关于第18533456号“黄种人”商标

驳回复审决定书

商评字[2018]第0000002338号

申请人：江西报恩堂药业有限公司

委托代理人：北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司

申请人因第18533456号“黄种人”商标（以下称申请商标）不服商标局的驳回决定，向我委申请复审。

申请人复审的主要理由：申请商标有其丰富的内涵和鲜明的独创性，经过长期广泛使用，已具较强显著性，不会产生不良影响，在先已有类似商标获准注册，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

申请人向我委提交了以下主要证据：申请人产品介绍、企业环境、商标荣誉奖项、产品宣传单、广告合同、产品发票订货合同等共计86页的证据。

我委经审理认为，申请商标使用在指定商品上缺乏商标应有的显著性，故违反了《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项的规定，于2017年10月9日向申请人发出《商标驳回复审案件评审意见书》，申请人在规定期限内向我委提交了新的申辩意见。

申请人的申辩意见认为，申请商标并未直接表述商品特点，有其显著特征，未违反《商标法》第十一条第一款第（三）项之规定，在先已有类似商标获准注册。

申请人向我委补充提交了以下主要证据：商标荣誉奖项、产品宣传单、广告合同、产品发票订货合同等共计382页的证据。

我委认为，申请商标标识本身不构成易产生社会不良影响的标志，申请商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

申请商标“黄种人”用在指定的抛光乳膏等商品上一般难以被作为商标识别，但申请人提交的大量宣传、销售、展会证据可以证明经过申请人的大量宣传使用，“黄种人”标识已与申请人产生对应关系，可以起到区分产品来源的作用。故申请商标符合《商标法》第十一条第二款经使用产生显著特征的情形，可予初步审定。

依照《中华人民共和国商标法》第二十八条的规定，我委决定如下：

申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定，由我委移交商标局办理相关事宜。

合议组成员:许文静

孙侃华

翟晶晶

2018年01月09日